Felder Wilhelm

Summary

Family law assessment

The development of the psychiatric assessment of children and adolescents in the context of the divorce proceedings of their parents is outlined. After the Second World War, under the influence of psychoanalysis and attachment research on the allocation of children to the main caregiver, the mother almost always became the dominant figure. This natural primacy of the mother, as it was called in the legal literature, was only corrected by the Federal Supreme Court in the mid-1980s. The first major research on children of divorced couples was presented in Switzerland in 1948 by Carl Haffter. Subsequently, it was mainly research in the USA by Judith Wallerstein, Jeannet Johnston and later Paul Amato that became relevant for expert practice. The revision of the divorce law in 2000 also brought considerable changes for experts with new questions, such as joint parental custody or the division of custody shares.

Keywords: : family law, medical opinion, divorce, child custody

Einleitung

Artikel 307 des Schweizerischen Strafgesetzbuches lautet:

«Art. 307 Falsches Zeugnis. Falsches Gutachten. Falsche Übersetzung

¹ Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.»

Die Strafnorm ist klar, aber es dürfte einleuchten, dass sich in den letzten Jahrzehnten die Meinung geändert haben dürfte, was denn ein falsches Gutachten sei. Dieser Wandel soll in der vorliegenden Arbeit in Bezug auf die kinderpsychiatrische Begutachtung bei strittiger Kindszuteilung im Rahmen von Scheidungsprozessen nachgezeichnet werden. Dabei sollen die Gesetzgebung und die Rechtsprechung, Scheidungsforschung und gesellschaftliche Veränderungen berücksichtigt werden. Die Entwicklung soll dabei nicht getrennt für diese verschiedenen Bereiche dargestellt werden, sondern entlang der Zeitachse.

Artikel 156 ZGB als gesetzlichen Grundlage von 1907 bis 2000

In der Schweiz trat 1907 das Zivilgesetzbuch (ZGB) in Kraft. Im ZGB wurde im Rahmen des Scheidungsrechtes auch festgelegt, wie die Kindszuteilung zu erfolgen hat:

Artikel 156

«Über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern trifft der Richter bei Scheidung oder Trennung die nötigen Verfügungen nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde.

Der Ehegatte, dem die Kinder entzogen werden, ist zur Entrichtung eines seinen Verhältnissen entsprechenden Beitrages an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung verpflichtet.

Er hat ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern.»

Wie aus Artikel 156 ZGB von 1907 hervorgeht, trifft der Richter die nötigen Anordnungen, ohne dass das Gesetz dazu weitere Leitplanken setzt. Das Gesetz blieb so bis zur Revision des Scheidungsrechtes im Jahr 2000 in Kraft. Das heisst, dass es nicht die gesetzlichen Grundlagen, sondern die höchstrichterlichen Entscheide waren, welche in diesen knapp hundert Jahren vorgaben, wie die Kindszuteilung zu erfolgen hat.

Die Forschungsarbeit von Carl Haffter zum Thema Begutachtung

Carl Haffter (1909–1996) war der erste Chefarzt der Kinder- und Jugendpsychiatrie in Basel. 1948 legte er eine umfangreiche katamnestische Studie vor [1]. Haffter entnahm den Akten des Basler Zivilgerichts wahllos aus den Jahrgängen 1920–1945 je vier Dossiers pro Jahrgang. Das Ziel war, 100 Scheidungsfamilien nachzuverfolgen. Dazu mussten, wie er schreibt, circa 200 Dossiers gezogen werden, da sich nur rund die Hälfte der ausgewählten Scheidungsfamilien auffinden liessen. In den 100 in die Untersuchung einbezogenen Familien lebten 210 Kinder. Zum Zeitpunkt der Nachuntersuchung waren die jüngsten Kinder, welche die Scheidung der Eltern erlebten, fünfjährig, die ältesten 55-jährig. Haffter zieht aus seinen Katamnesen verschieden Schlussfolgerungen, die auch für Gutachter bedeutsam waren. Die Zuteilung der Kinder an die Mutter, unabhängig von der Schuldfrage bezüglich der Scheidung, wurde von Haffter klar propagiert, war aber damals keine Selbstverständlichkeit. Dies zeigt etwa ein Bundesgerichtsurteil aus dem Jahr 1959, also gut zehn Jahre nach Haffters Publikation:

«Die mütterliche Liebe verdient bei der Zuweisung kleiner Kinder in erster Linie berücksichtigt zu werden, besonders wenn die Mutter die Erziehung selber zu leiten vermag. Mit Rücksicht auf diese Bedürfnisse des ersten Kindesalters pflegt die Zuweisung an die Mutter immer mehr zur Regel zu werden. Sie soll nach verbreiteter Ansicht ‹wenn immer möglich› stattfinden» (Bundesgerichtsentscheid (BGE) 85 II 226).

Haffter begründete seine Empfehlung nicht nur mit bindungstheoretischen Argumenten, sondern fügte an, dass die Zuteilung an die Mutter auch meist dem Wunsch der Kinder entsprechen würde. Dass mit der Meinung und dem Wunsch der Kinder überhaupt argumentiert wurde, war damals nicht selbstverständlich.

Eine zweite Empfehlung Haffters betraf die Aufteilung der Geschwister. Dies war in 8 der 100 Scheidungsfamilien der Fall. Diese 23 Kinder beklagten die Aufteilung anlässlich der Nachuntersuchung vehement. In diesen beiden Punkten folgten die späteren Gutachter den Empfehlungen Haffters.

Er sprach eine dritte Empfehlung aus, die sich dagegen nicht durchsetzte. Haffter empfahl, den persönlichen Verkehr zum abwesenden Elternteil unmittelbar nach der Trennung einzuschränken, damit sich der alleinerziehende Elternteil mit den Kindern wieder neu organisieren könne und nicht gestört werde durch häufige Kontakte zum anderen Elternteil. Ganz offensichtlich ging hier Haffter von Familien aus, in denen keine enge Vater-Kind-Beziehung gepflegt wurde, sodass das Kind die Ausdünnung des Kontaktes zum abwesenden Vater nicht als Verlust erlebte. Insofern ist die Argumentation von Haffter hier klar in den Kontext der gesellschaftlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Abfassung der Studie zu stellen. Die Überlegung, dem Elternteil, der die erzieherische Hauptverantwortung trägt, die Möglichkeit zu geben, sich mit den Kindern neu zu organisieren, bleibt weiter bedenkenswert.

Die gutachterliche Praxis 1950-1980

Wie wir später noch sehen werden, wurden kinderpsychiatrische Gutachten bei Scheidungsprozessen selten in Auftrag gegeben. In diesen Gutachten wurde das Kind zunächst für das herangezogen, was die Juristen «Sachverhaltsermittlung» nennen. Der Kinderpsychiater wollte also vom Kind wissen, was denn der Vater resp. die Mutter mit ihnen alles unternähmen. Soweit war das noch unverfänglich. Problematischer wurde es, wenn die Aussagen des Kindes ziemlich ungefiltert im Gutachten wiedergegeben wurden und das Kind damit als Argumentationslieferant missbraucht wurde. Statt dem Vater mangelnde Erziehungsfähigkeit vorzuwerfen, wird beispielsweise darauf verwiesen, dass das Kind gesagt habe, der Vater spiele nie mit ihm. Vollends problematisch wurde es, wenn das Kind zur Sachverhaltsermittlung wie etwa zum Alkoholkonsum eines Elternteils befragt wurde.

Neben der Sachverhaltsermittlung sah der kinderpsychiatrische Gutachter seine Aufgabe darin, mittels sogenannter «projektiver Tests» zu eruieren, zu welchem Elternteil das Kind unbewusst eine engere Bindung habe. Den bewussten, verbal geäusserten Wünschen wurde eher misstraut, da sie als Resultat einer Beeinflussung betrachtet wurden. Deshalb war es umso wichtiger, durch diese Tests zu eruieren, was denn das Kind «wirklich» will. Dazu wurden verschiedene Verfahren gewählt. Häufig wurde das Kind beispielsweise aufgefordert, alle Familienmitglieder in Tiere zu verwandeln und diese zu zeichnen. Aus der Wahl der Tiere, ihrer Darstellung, ihrer räumlichen Nähe resp. Distanz wurde dann auf die Beziehung des Kindes zu den Familienmitgliedern geschlossen [2]. In Anlehnung an den Baumzeichnungstest [3] wurde von Corboz [4] der Dreibaumtest kreiert. Das Kind wird dabei aufgefordert, drei Bäume zu zeichnen, die eine Baumfamilie darstellen. Dass diese projektiven Tests wissenschaftlich nicht über alle Zweifel erhaben waren, braucht hier nicht weiter ausgeführt zu werden. Dass sich deshalb auch mancher Anwalt, dem die Schlussfolgerungen des Gutachtes missfielen, alternative Interpretationen vorlegte, sei am Rande erwähnt.

Bezüglich der Zuteilungsempfehlungen galt im Allgemeinen das, was Haffter 1948 in «Kinder aus geschiedenen Ehen» formulierte [1, S. 163]:

«Die Kinder sollen der Mutter nicht zugesprochen werden, wenn sie chronisch geisteskrank oder trunksüchtig ist, infolge Haltlosigkeit oder Triebhaftigkeit unzüchtig lebt, oder die Kinder bisher schon grob vernachlässigt hat.»

Die kinderpsychiatrische Abklärung nahm in den Gutachten dieser Jahre einen breiten Raum ein. So sollte gewährleistet sein, dass Störungen der Kinder, auch wenn sie nicht durch die Scheidung der Eltern verursacht wurden wie beispielsweise eine Zwangserkrankung, trotzdem diagnostiziert und einer Behandlung zugeführt wurden.

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Bedeutung der Scheidungsforschung der 1980er-Jahre für die Begutachtung

Für internationales Aufsehen sorgte die Studie, die Judith Wallerstein und Joan Kelly 1980 vorlegten [5]: Surviving the Breakup. In dieser Studie wurden 60 Scheidungsfamilien prospektiv untersucht: zum Zeitpunkt der Scheidung sowie in Folgeuntersuchungen 18 Monate und fünf Jahre nach der Scheidung. Mit diesen drei Messresultaten wurde das Buch veröffentlicht. Die Untersuchung wurde später wegen verschiedener methodischer Mängel kritisiert. Unbestritten aber dürfte bleiben, dass diese Studie eine neue Phase in der Scheidungsforschung einleitete.

Etwas schematisch können die Phasen der Scheidungsforschung so dargestellt werden:

Scheidungskinder wurden in vielen Studien der 1950er und 1960er Jahre unter dem Begriff «Broken Home» zusammen mit Halbwaisen und unehelich geborenen Kindern zusammengefasst.

Die nächste Phase bestand im Verständnis der Scheidung als akuter Krise. Die psychische Belastung wurde für alle Familienmitglieder vor allem in der akuten Krise gesehen, die zur faktischen Trennung führt.

Die anschliessende Phase mit Fokussierung auf die langfristigen Familienprozesse wurde stark beeinflusst durch die erwähnte Studie von Wallerstein und Kelly [5]. Die Arbeit der Gutachter beginnt in der Regel deutlich nach der faktischen Trennung. Wie ist es einzuordnen, wenn Eltern sechs, zwölf oder 18 Monate nach der faktischen Trennung immer noch deutliche Spannungen zeigen? Die Studie von Wallerstein und Kelly zeigte, dass es die Regel ist – von der es natürlich Ausnahmen gibt – dass sowohl die Eltern als auch die Kinder längere Zeit brauchen, um sich wieder zu stabilisieren. Das Verständnis von Scheidung als eine kurzfristige Krise wird den meisten Familien nicht gerecht.

In der Schweiz gaben Josef Duss-von Werdt und Armin Fuchs [6] 1980 eine wissenschaftliche Dokumentation mit dem Titel «Scheidung in der Schweiz» heraus, die verschiedene Studien enthielt. Finanziert wurden diese Studien durch das Bundesamt für Justiz im Hinblick auf eine Revision des Scheidungsgesetzes. Die Arbeit von Constam und Corboz [7] aus diesem Sammelband befasste sich mit den kinderpsychiatrischen Gutachten, die im Rahmen von Scheidungs- und Abänderungsprozessen der kinderpsychiatrischen Poliklinik in Zürich in Auftrag gegeben wurden. In den zehn Jahren zwischen 1969 und 1979 wurden 41 Gutachten erstellt. In Rahmen der Studie holten die Untersucher bei den Gerichten die Urteile ein, die nach erfolgter Begutachtung erlassen worden waren. Die Empfehlung der Gutachter, die Kinder der Mutter zuzuteilen, wurde vom Gericht übernommen. Nur teilweise wurde die Empfehlung der Gutachter, die Kinder dem Vater zuzuteilen, umgesetzt. Auch bei den Kindesschutzmassnahmen war das Gericht nicht immer mit den Gutachtern einverstanden. Es ist wohl nicht unangebracht anzunehmen, dass die Gerichte sich im Zweifelsfall eher nach der allgemeinen bundesgerichtlichen Rechtsprechung als an der fallspezifischen Empfehlung von Gutachtern ausrichteten.

Eine zweite Studie aus dem Sammelband «Scheidung in der Schweiz» untersuchte die Situation von Scheidungskindern in der Schule [8]. Die Autoren zeigten, dass Kinder geschiedener Eltern sehr viel häufiger von Lehrern negativ beurteilt wurden als Kinder, die mit beiden Eltern zusammenlebten oder Halbwaisen. Für Gutachter bedeutet das damals wie heute u. a., dass in der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit, auf die wir in Abschnitt 7 genauer eingehen werden, die Kompetenz im Umgang mit dem sozialen Netz des Kindes einen hohen Stellwert hat.

Eine weitere Arbeit, mehr Resultat der eigenen klinischen Tätigkeit als Forschung im engeren Sinne, war jene von Richard Gardner [9] zum Parental Alienation Syndrom (PAS) von 1985. Nach Gardner waren folgende Aspekte typisch für entfremdete Kinder:

• Zurückweisungs- und Herabsetzungskampagne
• Absurde Rationalisierungen
• Fehlen normaler Ambivalenz
• Ausweitung der Feindseligkeit auf die erweiterte Familie
• Das Phänomen der eigenen Meinung

Dass es Kinder gibt, die einem Elternteil entfremdet werden, entspricht der klinischen Erfahrung. Dadurch, dass nun von einem Syndrom die Rede war, bekam dieser Vorgang eine grosse Resonanz auch in der Laienpresse, was wiederum dazu führte, dass die Gutachter häufiger gefragt wurden, ob ein PAS vorliege. Das, was die Schriften von Gardner so problematisch machte, war nicht so sehr seine Beschreibung der Entfremdung, sondern seine Empfehlung zur Behandlung: Das Kind soll dem entfremdenden Elternteil weggenommen und dem entfremdeten Elternteil zugesprochen werden. Diese Empfehlung wurde natürlich von allen Eltern, die tatsächlich oder vermeintlich von ihren Kindern entfremdet wurden, bereitwillig aufgenommen, liess sich aber schlicht und einfach nicht umsetzen.

Juristische Vorgaben der 1980er-Jahre

Unter diesem Titel möchten ich einerseits einen Bundesgerichtsentscheid erwähnen, andererseits die UNO-Kinderrechtskonvention.

1985 wurde ein Bundesgerichtsurteil mit weitreichenden Folgen gefällt:

«Es ist deshalb sehr wohl möglich, dass in einem konkreten Fall auch ein kleineres Kind unter die elterliche Gewalt des Vaters gestellt wird, wenn dieser zur Erziehung und zu weitgehender Selbstbetreuung des Kindes, zu dem er eine echte Zuneigung hat, fähig und bereit ist und wenn darüber hinaus die massgebenden Verhältnisse für die Zukunft auf seiner Seite als die stabileren erscheinen» (BGE 111 II 225).

Wir haben im Zusammenhang mit der Arbeit von Haffter gesehen, dass sich der Vorrang der beziehungsmässigen Aspekte vor der materiellen Versorgung der Kinder nach der Scheidung nur langsam in den Entscheiden des Bundesgerichts niederschlug. Mit dem oben zitierten Entscheid im Jahr 1985 wurde das, was in der Rechtsprechung «natürlicher Vorrang der Mutter» bei der Kindszuteilung genannt wurde, aufgehoben. Natürlich wurde dieses Urteil erwartet, als längst fällig beurteilt und von niemandem offen kritisiert. Wie so oft hatte der Fortschritt einen Preis. Die frühere, relative starre Regel der Zuteilung präpubertärer Kinder an die Mutter führte zu einer grossen Rechtssicherheit und einer grossen Rechtsgleichheit. Mit der Abkehr von dieser Regel mussten sich die unteren Instanzen zuerst wieder orientieren. Das führte dazu, dass die Kindszuteilung wieder stärker im Ermessen des einzelnen Richters lag und damit die Rechtsgleichheit nicht mehr im gleichen Ausmass gewährleistet war wie zuvor. Mit dem neuen Entscheid des Bundesgerichts kam es häufiger vor, dass Väter aus prozesstaktischen Gründen die Obhut für die Kinder beantragten, was vorher kaum je der Fall gewesen war. Damit ergaben sich natürlich auch für den Gutachter neuen Fragestellungen: Wie ernsthaft motiviert ist ein Vater tatsächlich, der die Obhut beantragt? Auf die Problematik der unterschiedlichen Erziehungsfähigkeit von Mutter und Vater gehen wir in Absatz 8 näher ein.

1989 ratifizierte die UN-Generalversammlung die Kinderrechtskonvention. Aus dieser Konvention greifen wir hier zwei Artikel heraus:

«Article 12

1. States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child.

2. For this purpose, the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the procedural rules of national law.»

Im Zusammenhang mit der gutachterlichen Praxis der 1950er- bis 1980er-Jahre haben wir erwähnt, dass das Kind neben der Sachverhaltsermittlung Untersuchungsobjekt war. Mit der UNO-Kinderrechtskonvention wurde dagegen eine Position bezogen, die sich natürlich nicht über Nacht einstellte, sondern über Jahre entwickelte: Das Kind ist nicht Untersuchungsobjekt, sondern Subjekt, das seinen Willen ausdrücken, aber auch schweigen darf. Es musste also nicht nur das Recht des Kindes respektiert werden, seine Meinung zu äussern, sondern auch seinen Willen, keine Position zu beziehen. Damit ist auch klar, dass das Kind nicht mit den Mitteln eines projektiven Tests eine Meinungsäusserung unterstellt werden darf, die es bewusst tatsächlich zu vermeiden versuchte.

Der zweite Artikel, der hier aus der UN-Kinderrechtskonvention herausgegriffen werden soll, bezieht sich auf das, was umgangssprachlich als «Besuchsrecht» bezeichnet wird:

«Article 9

3. States Parties shall respect the right of the child who is separated from one or both parents to maintain personal relations and direct contact with both parents on a regular basis, except if it is contrary to the child's best interests.»

Das Recht auf persönlichen Verkehr, das Besuchsrecht, ist ein Recht eines Elternteils. Die UN-Kinderrechtskonvention formuliert dagegen, dass es sich um ein Recht des Kindes handelt. Die Juristen versuchen sich mit dem Begriff des Pflichtrechtes zu behelfen. Trotzdem bleibt es das Recht eines Elternteils, das in Anspruch genommen werden kann oder nicht. Für die Gutachter war es immer klar, dass dieser persönliche Verkehr am Kindeswohl orientiert sein muss. Es brauchte aber auch hier eine Entwicklung über Jahre, wenn nicht Jahrzehnte, um die Kriterien dafür herauszuarbeiten. Diese vermehrte Orientierung am Kindeswohl führte auch dazu, dass Gutachter in bestimmten Situationen nur begleitete Kontakte zu dem Elternteil empfahlen, der nicht mit dem Kind lebte. Das betraf wenige schizophrene oder süchtige Mütter, vor allem aber Väter mit psychischen Störungen und solche, die erwiesener- oder vermutetermassen ihre Kinder sexuell ausgebeutet hatten.

Scheidungsforschung 1990er-Jahre

Die relevanten Forschungsschwerpunkte dieser Zeit waren sexuelle Ausbeutung, familiäre Gewalt, Erziehungsfähigkeit und Muster von Scheidungsfamilien.

In den 1990er-Jahren war der Vorwurf der sexuellen Ausbeutung eines Kindes ein wichtiges Thema in der familienrechtlichen Begutachtung. Dazu legten Coulbourn Faller und DeVoe [10] eine wichtige Studie vor. Sie untersuchten 215 Kinder einer klinischen Population, bei denen das Thema Scheidung und sexuelle Ausbeutung eine Rolle spielte. Sie fanden folgende Kategorien:

• Die Entdeckung der Ausbeutung führt zur Scheidung (14%)
• Erst durch die Scheidung wurde eine zurückliegende Ausbeutung aufgedeckt (25%)
• Nach der Scheidung kam es zur sexuellen Ausbeutung (27%)
• Falschbeschuldigung (14%)
• Unsicher (7%)
• Kein Zusammenhang mit Scheidung (11%)

Wichtig waren an dieser Studie wie auch an der vorangegangenen von Coulbourn Faller [11] die Ausführungen darüber, wie Falschbeschuldigungen aufgrund der speziellen Beziehungsdynamik von konflikthaften Scheidungen zustande kommen. In der kleineren Studie von 136 Kindern fand die Autorin nur drei Fälle, in denen eine berechnende Falschbeschuldigung stattfand. In den übrigen Fällen, bei denen von einer Falschbeschuldigung ausgegangen wurde, lagen Fehlinterpretationen des beschuldigenden Elternteils vor. Die Dynamik dieser Fehlinterpretationen wurde in der Arbeit von Coulbourn Faller nicht ausdrücklich ausgeführt, sondern musste von den Gutachtern mit zunehmender Erfahrung verstanden werden. Ein Elternteil kann beispielsweise aufgrund der Erfahrungen auf der Paarebene dem Expartner eine ziemliche Abartigkeit zutrauen. Wenn das Kind spürt, was dieser Elternteil hören möchten, wird es diese Erwartung möglicherweise erfüllen wollen und Schilderungen vom Kontakt mit dem anderen Elternteil liefern, die dann fehlinterpretiert werden. Der beschuldigende Elternteil ist meist subjektiv überzeugt von der Richtigkeit seiner Annahme. Berechnende Falschbeschuldigungen sind die seltene Ausnahme.

Gutachter hatten einerseits die Aufträge des Gerichts, die gleichzeitig eine familienrechtliche Begutachtung zur Kindszuteilung und eine strafrechtliche Begutachtung zur Glaubhaftigkeit von Aussagen von Kindern wollten, abzuwehren. Darin waren sich alle familienrechtlichen Gutachter einig. Etwas schwieriger war die Situation, wenn erst im laufenden familienrechtlichen Gutachten der Vorwurf der sexuellen Ausbeutung erhoben wurde. Dieser wurde typischerweise von der Mutter gegenüber dem Vater resp. vom Vater gegenüber dem Freund der Mutter erhoben. Dass eine Frau der sexuellen Ausbeutung eines Kindes beschuldigt wurde, kam in familienrechtlichen Begutachtungen praktisch nicht vor. Der Gutachter hatte dann mit der Person, die die Anschuldigung erhob, zu klären, ob der Vorwurf sich auf die Erziehungsfähigkeit der beschuldigten Person bezog oder den Verdacht auf eine Straftat beinhaltete. Der familienrechtliche Gutachter ist selbstverständlich zuständig für alle Aspekte der Erziehungsfähigkeit. Wenn aber die beschuldigende Person von einer Straftat ausgeht, muss sie konsequenterweise eine Anzeige erstatten, womit das familienrechtliche Gutachten sistiert würde.

Die Häufigkeit der Beschuldigungen bezüglich sexueller Ausbeutung im Rahmen von konflikthaften Scheidungen nahm in den Nullerjahren deutlich ab, verschwand aber nicht gänzlich. Sowohl die Gerichte wie die Gutachter sind nun geübter im Umgang mit diesen Fragestellungen.

Neben der sexuellen Ausbeutung rückte in der Scheidungsforschung die physische Gewalt zunehmend in den Fokus. Erwähnt sei hier die Arbeit von Johnston und Campbell [12] aus dem Jahr 1993: A clinical typology of interparental violence in disputed-custody divorces. In ihren Studien mit insgesamt 140 Familien fanden sie familiäre Gewalt, die spezifisch durch die Scheidungssituation ausgelöst wurde und weder vor noch nach der akuten Trennungskrise vorkam. Für den Gutachter im Scheidungsprozess zur Frage der Kindszuteilung kann dabei folgender Aspekt bedeutsam sein (ibid., S. 197):

«A new, negative image of the other spouse is crystallized out of this desperate behavior and has enormous significance in limiting both partners’ trust and their willingness to cooperate in the future with respect to their children.»

Physische Gewalt, auch wenn sie nach übereinstimmenden Angaben beider Partner nur einmal vorkam, kann die Kooperationsbereitschaft auf der Elternebene nachhaltig beeinträchtigen. Es ist deshalb sehr wichtig, dass der Gutachter sich mit dieser Thematik, die oft beiderseits mit Scham besetzt ist, beschäftigt.

Wir haben erwähnt, dass die Studie von Wallerstein und Kelly [5] den Blick auf längerfristige Familienprozesse öffnete. Das tat auch die Arbeit von Amato [13]. Er untersuchte in einer Metaanalyse, wie sich die psychische Gesundheit von Scheidungskindern im Vergleich zu Kindern, die mit beiden Eltern zusammenlebten, über die Zeit veränderte. Er kam zum Schluss, dass die Differenzen zwischen 1960 und 1990 kleiner wurden, danach wieder anstiegen. Dass die Differenzen zwischen 1960 und 1990 kleiner wurden, ist einfacher zu erklären: Einerseits dürften die Differenzen real abgenommen haben, etwa durch einen geringeren Stigmatisierungseffekt, andererseits nahm die Qualität der Studien zu. Eigentlich erklärungsbedürftig ist aber die Zunahme der Differenz zwischen 1990 und 2000. Die Autoren machen dafür ein neues Muster in Scheidungsfamilien verantwortlich: Familien, die glaubhaft in Harmonie zusammenleben, bis ein Elternteil die Scheidung will und erst dann der Streit, vor allem um Finanzen aber auch um die Kinder, beginnt. In gewisser Hinsicht hatten sämtliche Familienangehörige bis zum Zeitpunkt der faktischen Trennung keine Streitkultur entwickelt und waren nun alle überfordert. Dieser Typus von Scheidungsfamilien, der zunächst in den USA beschrieben wurde, kam zunehmend häufiger auch in Europa bei Gutachtensaufträgen vor. Die Herausforderung an die Gutachter war eine neue. Nicht selten hatten diese Eltern sich bis zum Zeitpunkt der faktischen Trennung die Erziehungs- und Betreuungsaufgaben weitgehend geteilt. Aufgrund der Beziehungen und der erzieherischen Kompetenzen wäre häufig eine geteilte Obhut möglich gewesen. Die Frage an den Gutachter war weniger die Frage nach der Erziehungsfähigkeit in der Vergangenheit, sondern bezüglich der zukünftigen Entwicklung. Hier stellte sich die Frage, wie sich eine einmal gut ausgebildete Erziehungs- und Beziehungsfähigkeit unter der Belastung eines womöglich langdauernden Konfliktes zwischen den Expartnern entwickeln würde.

Derselbe Autor legte eine zweite Metaanalyse vor, die für die Gutachter ebenfalls eine gewisse Bedeutung hatte. Amato und Gilberth [14] untersuchten anhand von 63 Studien die Befindlichkeit von Scheidungskindern in Abhängigkeit von verschiedenen Faktoren bezüglich des väterlichen Besuchsrechtes. Dabei zeigte sich, dass es denjenigen Kindern am besten ging, deren Väter gewillt und in der Lage waren, anlässlich allenfalls auch nur kurzer Wochenendkontakte doch eine erzieherische Haltung an den Tag zu legen. Bei der Frage, wie die Vater-Kind-Beziehung zu gestalten sei, wenn dafür nur relativ wenig Zeit zur Verfügung stand, stellten sich nicht wenige Väter auf den Standpunkt, dass sie es in dieser Zeit mit den Kindern nur schön haben und keinerlei Forderungen an die Kinder richten möchten. Aus dieser Haltung sprach nicht immer nur Bequemlichkeit, sondern auch die Angst, dass die Kinder von sich aus den Kontakt ausdünnen oder gar abbrechen würden, wenn der Vater die Kinder nicht pausenlos bespassen würde. Natürlich hat das wiederum mit Erziehungsfähigkeit zu tun, die auch vom besuchsberechtigten Elternteil gefordert wird.

Die Frage der Erziehungsfähigkeit gewann ab den 1990er-Jahren mehr Aufmerksamkeit. Etwas vereinfacht gesagt, ging es zu Zeiten der Formulierung des ZGB aus dem Jahr 1907 vorwiegend darum, dass die Kinder genügend zu essen und ein Dach über dem Kopf haben. In Artikel 145 betreffend den vorsorglichen Massnahmen steht:

«Art. 145

Ist die Klage angebracht, so trifft der Richter die für die Dauer des Prozesses nötigen vorsorglichen Massregeln, wie namentlich in Bezug auf die Wohnung und den Unterhalt der Ehefrau, die güterrechtlichen Verhältnisse und die Versorgung der Kinder.»

Es ist hier also von der Versorgung der Kinder die Rede. Mit steigendem Einfluss der Sozialwissenschaften jedoch ging es vermehrt um die Beziehung und Beziehungsfähigkeit. Mit dem Wegfall des natürlichen Vorrangs der Mutter gewann die Erziehungsfähigkeit als Kriterium der Kindszuteilung im Scheidungsfall vermehrt an Bedeutung.

Bei der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit im Rahmen von familienrechtlichen Gutachten geht es natürlich nicht um eine allgemeine Kompetenz der zu begutachtenden Personen, wie etwa eine pädagogische Begabung, sondern um die sehr spezifische Kompetenz mit den eigenen Kindern. Es geht also darum, die Passung zwischen den Bedürfnissen der Kinder und den Möglichkeiten der jeweiligen Mutter, des jeweiligen Vaters zu beurteilen. In seinem Buch «Kinderjahre» hat Remo Largo [15] das Fit/Misfit-Konzept formuliert. Hier wird einerseits dargestellt, wie das kindliche Profil beschrieben werden könnte (Entwicklungstempo, Begabungsprofil etc.) und welches die korrespondierenden Eigenschäften der Eltern wären. Diese Profile von Kindern und Eltern können besser oder weniger gut zusammenpassen. Zeigt ein Kind beispielsweise ein wenig auffälliges Profil, ist altersentsprechend entwickelt und zeigt keine besonderen Vulnerabilitäten, ist − wie man so schön sagt − «pflegeleicht», so reicht auch eine leicht unterschiedliche unterdurchschnittliche Erziehungsfähigkeit eines Elternteils, um, wie Winnicot [16] das sagte, eine hinreichend gute Mutter, ein hinreichend guter Vater zu sein. Zeigt das Kind aber Besonderheiten, stellt es damit höhere Ansprüche an die Personen, welche die Hauptverantwortung für die Erziehung haben. Eine leicht unterdurchschnittliche Erziehungsfähigkeit würde hier nicht mehr reichen. Vollends problematisch wird es, wenn ein Elternteil in der erzieherischen Kompetenz eingeschränkt ist, das Kind aber aufgrund seiner Problematik erhöhte Ansprüche an die Erziehungspersonen stellt. Largo hat sein Konzept im Kontext der Entwicklungspädiatrie entwickelt. Es erwies sich auch im Kontext der familienrechtlichen Begutachtung als nützlich. Daneben wurden verschiedene Konzepte entwickelt, die ausdrücklich Bezug nehmen auf die Begutachtung. Dettenborn und Walter [17] beispielsweise arbeiteten folgende Aspekte heraus: Erziehungsziele, Erziehungseinstellung, Erziehungskenntnisse und Erziehungsverhalten. Anders als in Beratungssituationen ist in einer Begutachtungssituation zu beachten, dass die verbale Kompetenz im Formulieren von Erziehungszielen und Haltungen vom tatsächlichen Erziehungsverhalten in beide Richtungen deutlich abweichen kann. So gibt es Mütter und Väter, die wenig zu ihren Zielen sagen können, aber recht kompetent sind im alltäglichen Umgang mit den Kindern. Auch das Gegenteil ist gelegentlich anzutreffen. In einer gewöhnlichen Beratungssituation haben Eltern in der Regel kein Interesse, sich durchgehend besser darzustellen, als sie im Alltag sind. Sie kommen ja, um Hilfe für den Alltag zu bekommen. In der Gutachtenssituation haben aber die Eltern eine hohe Motivation, sich selbst in ein möglichst gutes Licht zu rücken und allfällige Probleme eher zu negieren. Deswegen sind all die Fragebogen zu Erziehungsstil und -kompetenz in einer Gutachtenssituation ziemlich unbrauchbar. In dieser Situation ist es für den Gutachter äussert schwierig, eine Einschätzung der Erziehungsfähigkeit vorzunehmen, die argumentativ belastbar ist.

Wir haben weiter oben geschrieben, dass Mitte der 1980er-Jahre das Bundesgericht die Zuteilung auch von kleineren Kindern an den Vater ermöglichte. Für die Gutachter ergaben sich im Zusammenhang mit der Erziehungsfähigkeit auch Wertefragen, ob sie sich das so eingestehen wollten oder nicht. Ist die Mutter eher für die Förderung der musischen Begabungen der Kinder, der Vater eher für sportliche Aktivitäten, ist das relativ harmlos. Wenn aber ein Elternteil klar leistungsorientiert ist (was längst nicht immer der Vater ist) und der andere seine Kinder einfach glücklich sehen möchte (was längst nicht immer die Mutter ist), spielt die Haltung des Gutachters eine Rolle. Dass deswegen bei der Begutachtung eine Supervision genauso wie bei der Psychotherapie sinnvoll ist, wurde erst mit der Schaffung des Schwerpunktes Forensische Kinder- und Jugendpsychiatrie so richtig installiert.

Scheidungsgesetz im Jahr 2000: Kindeswohl, Anhörung, elterliche Sorge, Obhut

Im Jahr 2000 trat in der Schweiz ein neues Scheidungsgesetz in Kraft.

«Art. 133¹ F. Kinder / I. Elternrechte und -pflichten

I. Elternrechte und -pflichten

¹ Das Gericht regelt die Elternrechte und -pflichten nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses. Insbesondere regelt es:

1.die elterliche Sorge;

2.die Obhut;

3.den persönlichen Verkehr (Art. 273) oder die Betreuungsanteile; und

4.den Unterhaltsbeitrag.

² Es beachtet alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände. Es berücksichtigt einen gemeinsamen Antrag der Eltern und, soweit tunlich, die Meinung des Kindes.»

Nach wie vor bleibt dem Gericht ein grosser Ermessenspielraum. Im Vergleich zum oben zitierten Artikel 156 des ZGB von 1907 ist neu nun ausdrücklich das Kindeswohl der entscheidende Orientierungspunkt. Neu ist auch, dass die Meinung des Kindes vom Gericht zu berücksichtigen ist.

Die erste grosse Monographie zum Begriff Kindeswohl im deutschsprachigen Raum wurde 1983 von Coester [18] verfasst. Diese sehr differenzierte Arbeit wie auch alle folgenden Studien konnten nichts daran ändern, dass der Begriff wenig scharf blieb und von den Eltern resp. ihren Anwälten zur Begründung der abstrusesten Begehren missbraucht wurde. Trotzdem lässt er sich als Orientierung nicht ersetzen.

Wie das Gericht die Meinung des Kindes einbezieht, war unmittelbar nach der Scheidungsrechtsrevision wenig klar. Waren sich die Eltern einig über die Kindszuteilung, sahen sie in der Anhörung der Kinder vor Gericht eine unnötige Belastung. Dieser Meinung schlossen sich die meisten Richter und Richterinnen an. Bei umstrittener Kindszuteilung waren die einen Elternteile dafür, weil sie sich Vorteile für sich erhofften und die anderen dagegen, weil sie Angst davor hatten, dass der Expartner die Kinder manipuliert. Nicht selten waren sich aber auch zerstrittene Paare einig, dass sie den Kindern die Belastung durch die Anhörung vor Gericht ersparen wollten. In der oben erwähnten Arbeit von Constam und Corboz [7] sprachen sich die Autoren klar gegen eine Anhörung von Kindern unter 16 Jahren vor Gericht aus. Sie befürworteten dagegen, frühzeitig Fachpersonen einzubeziehen. Bei den Richterinnen und Richtern zeigte sich, dass sich die einen die Anhörung zur Regel machten, die anderen eher zur Ausnahme.

In der Zivilprozessordnung ZPO, die 2008 in Kraft trat, wird die Anhörung vor Gericht wie folgt geregelt:

«Art. 298 Anhörung des Kindes

¹ Das Kind wird durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegensprechen.

² Im Protokoll der Anhörung werden nur die für den Entscheid wesentlichen Ergebnisse festgehalten. Die Eltern und die Beiständin oder der Beistand werden über diese Ergebnisse informiert.

³ Das urteilsfähige Kind kann die Verweigerung der Anhörung mit Beschwerde anfechten.»

Gutachter wurden gelegentlich, nicht immer, mit der Anhörung des Kindes beauftragt. Häufiger ging ein Auftrag zur Anhörung an Jugendämter. Zunehmend häufiger lassen es sich aber besonders jüngere Richterinnen und Richter nicht nehmen, auch dann, wenn sie einen Gutachtensauftrag erteilt haben, die Kinder persönlich anzuhören. Diese Anhörungsprotokolle sind dann wiederum für den Gutachter wichtige Aktenstücke.

Bis zur Revision des Scheidungsrechtes musste das Gericht die «elterliche Gewalt» einem Elternteil zuteilen. Mit der Revision wurde dieser veraltete Begriff ersetzt durch «elterliche Sorge». Umgangssprachlich wird von «Sorgerecht» gesprochen. Weil aber die Aufgabe der Eltern nicht nur ein Recht ist, sondern auch Pflichten beinhaltet, sprechen die Juristen von einem «Pflichtrecht» und wählten dafür mit Bedacht das Wort «Sorge» und nicht «Sorgerecht». Das Gericht hatte die Möglichkeit, die elterliche Sorge beiden Eltern zu belassen, allerdings nur, wenn ein gemeinsamer Antrag vorlag. An die Gutachter wurde deshalb die Frage, ob eine gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl entspräche oder nicht, kaum je gestellt. Lag ein gemeinsamer Antrag vor, konnte das Gericht von sich aus diesen mit guten Gründen bejahen. Lag kein gemeinsamer Antrag vor, durfte das Gericht gar keine gemeinsame elterliche Sorge verfügen. Das änderte sich erst, als das Scheidungsgesetz in diesem Punkt im Jahr 2014 nochmals revidiert wurde. Ab diesem Zeitpunkt kam es häufig vor, dass sich Eltern über die Zuteilung der elterlichen Sorge uneins waren und der Richter die Frage häufig dem Gutachter vorlegte. Dass die gemeinsame elterliche Sorge auch im Scheidungsfall die Regel sein soll, wird gemeinhin sowohl von Juristen als auch von Fachpersonen des psychosozialen Bereiches akzeptiert. Nicht ganz so einhellig ist die Meinung bezüglich der Ausnahmen. Der Sinn der gemeinsamen elterlichen Sorge besteht darin, die wichtigen Entscheide, bei denen ein Ermessensspielraum besteht, im Interesse des Kindes gemeinsam zu fällen. Wo liegt die Obergrenze des nachehelichen Konfliktes, wo ist die Untergrenze der Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft, damit diese Entscheide mehrheitlich im Interesse des Kindes gefällt werden können? Diese Fragen beantworten sowohl Gerichte wie Gutachter immer noch etwas unterschiedlich [19].

Für Gerichte wie für Anwälte war die Möglichkeit, die Obhut aufzuteilen in gewisser Hinsicht Neuland. Deshalb kam es unmittelbar nach Inkrafttreten des Scheidungsrechtes im Jahr 2000 noch gelegentlich vor, dass der Gutachter gegenüber dem Gericht die Frage zu beantworten hatte, ob die von den Eltern gemeinsam vorgeschlagene Obhutsaufteilung auch praktikabel sei. Schon nach wenigen Jahren kristallisierte sich heraus, welche Regelungen genehmigungsfähig sind und welche nicht. Das System erwies sich also als lernfähig. Geblieben sind dagegen die Fragen nach elterlicher Sorge und Obhut, wenn sich die Eltern nicht einigen können.

Eine Problematik, die weder Gutachter noch Gerichte lösen können, ist die Kindsentführung bei binationalen Ehen. Ob ein Elternteil ein Kind illegal ausser Land bringt ist keine psychiatrische Diagnose, die der Gutachter stellen oder verneinen kann. Es liegt in der Natur der Problematik, dass niemand eine Garantie abgeben kann, dass eine Entführung nicht passieren wird.

Aktuelle Fragestellungen in der kinder- und jugendpsychiatrischen Begutachtung im Rahmen von Scheidungsprozessen

In diesem Abschnitt sollen exemplarisch drei Aspekte kurz skizziert werden.

Dass eine Regelung, die die Eltern im Konsens treffen eine bessere Chance auf Umsetzung hat als ein Gerichtsurteil gegen den Widerstand von einem, vielleicht sogar zwei Elternteilen, ist schon lange bekannt. Leider haben sich die grossen Erwartungen, die an die Mediation zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern nicht vollumfänglich erfüllt. Der Gedanke, eine Einigung der Eltern zu fördern, blieb aber weiter erhalten. Daraus ergaben sich zum einen die Überlegungen, Fachpersonen aus dem psychosozialen Bereich frühzeitig in das Verfahren, sei das nun ein Scheidungsverfahren oder ein sogenanntes «Eheschutzverfahren», einzubeziehen im Sinne von Beratern der Eltern und des Gerichts. Im deutschsprachigen Raum wurde dies ab den 1990er-Jahren unter dem Titel «Cochemer Modell» bekannt, benannt nach dem deutschen Landkreis Cochem, wo es entwickelt wurde. Die Eltern sollen dabei nicht nur eine Unterstützung zur Konsensfindung erhalten, sondern auch eine Beratung zur Bewältigung der aktuellen Situation. Im besten Fall wird so eine Begutachtung überflüssig.

Ordnet das Scheidungsgericht eine Begutachtung an, hat es die Möglichkeit, entweder ein sogenanntes «interventionelles Gutachten» oder ein «entscheidorientiertes Gutachten» in Auftrag zu geben. Beim interventionellen Gutachten versucht der Gutachter in einer ersten Phase, mit den Eltern eine Konsenslösung zu erarbeiten. Scheitert diese, führt der Gutachter eine übliche, eben entscheidorientierte Begutachtung durch. Wann der Versuch gemacht werden soll, eine Intervention durch den Gutachter im Hinblick auf einen Konsens durchzuführen, ist Ermessensangelegenheit. Gelegentlich wird das interventionelle Gutachten verstanden als letzte Chance für eine Einigung.

Mediation oder interventionelle Gutachten können hilfreich sein bei Paaren, die noch über eine gewisse Kommunikation und Kooperation verfügen. Am anderen Ende des Spektrums stehen die Hochkonfliktfamilien, die in jahrelange, eskalierende Streitigkeiten mit Gerichtsverfahren auf allen Ebenen verwickelt sind. Hier kann es sein, dass sich Behörden und Gutachter irgendwann eingestehen müssen, dass ein weiteres Beratungsangebot, ein weiteres Mediationsangebot, nur ut aliquid fiat nicht nur nichts nützt, sondern sogar schaden kann [20].

In einem letzten Punkt soll auf die schriftliche Abfassung des Gutachtens eingegangen werden. Das Gutachten muss schlüssig sein, d.h. die vom Gutachter gemachten Empfehlungen müssen hinreichend begründet sein. Das kann aus verschiedenen Gründen schwierig sein. Streiten sich die beiden Elternteile um die Kindszuteilung, die nach der Trennung örtlich weit auseinander wohnen und dies nicht zu verändern beabsichtigen, kann es objektiv schwierig sein, die Zuteilung an einen Elternteil zu begründen, wenn die Unterschiede in allen relevanten Faktoren minim sind. Der Gutachter darf ja nicht, nur um ein Gutachten schlüssig erscheinen zu lassen, Unterschiede grösser darstellen als sie sind. Er muss aber doch bei gegebener Ausgangslage, auch wenn die Unterschiede metaphorisch gesprochen 49 zu 51 sind, die Empfehlung für Zuteilung der ganzen Obhut an einen Elternteil abgeben. Eine zweite Schwierigkeit kann dann entstehen, wenn Eltern dem Gutachter gegenüber Aussagen machen, die zwar die Schlüssigkeit des Gutachtens erhöhen, jedoch den Streit zwischen den Eltern anheizen würden und damit eine Belastung für alle Familienmitglieder wären. Äussert ein Vater, der um die Obhut über ein Kind kämpft, beispielsweise beim Gutachter, dass er an seiner biologischen Vaterschaft zweifelt, ist das ein gewichtiges Argument gegen die Zuteilung der Obhut an ihn. Ein Gutachten soll wie jede andere ärztliche Tätigkeit primär nicht schaden. Der Gutachter ist also einerseits gehalten, aus der rein gutachterlichen Position herauszutreten und diesen Vater über einen verantwortungsvollen Umgang mit einem solchen Zweifel zu beraten und andererseits meines Erachtens diese Äusserung des Vaters im Gutachten nicht zu erwähnen. Dass Eltern im Rahmen eines Gutachtens Äusserungen machen, die den Gutachter in ein ethisches Dilemma stürzen, kommt nicht sehr oft vor. Regelmässig ist aber der Gutachter damit konfrontiert, wie viel oder wie wenig er von den Aussagen des Kindes in das Gutachten aufnimmt. Äussert ein urteilsfähiges Kind klar einen Zuteilungswusch, muss der Gutachter zunächst mit diesem Kind klären, ob dieser Wunsch so direkt formuliert werden darf in einem Gutachten, das ja nicht nur dem Gericht, sondern auch beiden Eltern zur Verfügung steht. Nicht selten scheuen Kinder davor zurück, weil sie den Elternteil nicht verletzen wollen, bei dem sie nicht leben wollen. In aller Regel entspricht die fachliche Einschätzung des Gutachters dem Wunsch des urteilsfähigen Kindes. Würde der Gutachter neben seinen übrigen Argumenten diesen Wunsch des Kindes als Argument anführen, wäre das Gutachten wohl sehr schlüssig. Der Preis für diese hohe Schlüssigkeit wäre aber die Belastung der Beziehung des Kindes zu dem Elternteil, bei dem es nicht leben möchte. Sinngemäss gilt dasselbe für Kinder, die bezüglich der Frage der Obhutszuteilung nicht urteilsfähig sind [21].

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Correspondence

Prof. Dr. Med. Wilhelm Felder, Praxis für Kinder- und Jugendpsychiatrie, Laupenstrasse 8, CH-3008 Bern, wilhelm.felder[at]hin.ch

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